L’article 10 de la loi du 13 juin 1998 a modifié l’article L.212-4-3 en introduisant une disposition relative aux heures complémentaires prévoyant que :

lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives,

l’horaire moyen réellement effectué par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l’équivalent mensuel ou annuel de cette durée, l’horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d’un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé, en ajoutant à l’horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement effectué .

Cet article a été modifié et complété par la loi.

I- Temps partiel hebdomadaire ou mensuel.

Le mécanisme de réajustement a été complété afin de viser également une période de douze semaines non consécutives qui seraient incluses dans une période de quinze semaines (article L.212-4-3 dernier alinéa du code du travail). Cet ajout permet une intégration dans la durée contractuelle des heures complémentaires régulièrement effectuées.

Un avenant au contrat intégrant le volume moyen des heures complémentaires sur 12 semaines doit donc être conclu si la moyenne sur 12 semaines des heures dépassant les prévisions contractuelles est d’au moins 2 heures ou de l’équivalent mensuel de cette durée, sauf si le salarié s’y oppose.

Exemples :

- pour un salarié à temps partiel travaillant sur une base hebdomadaire de 20 heures : l’horaire est modifié dès lors que la durée hebdomadaire aura été de 22 heures pendant 12 semaines consécutives ou non consécutives comprises dans une période de 15 semaines ;

- pour un salarié à temps partiel travaillant sur une base mensuelle de 100 heures : la totalité des heures complémentaires effectuées est ajoutée à l’horaire prévu dans le contrat dès lors que l’horaire effectué sur 12 semaines consécutives ou compris dans une période de 15 semaines dépasse 108 heures par mois.

II- Temps partiel modulé

Le dernier alinéa de l’article L.212-4-6 retient une disposition analogue en indiquant que lorsque sur une année la durée moyenne réellement effectuée par un salarié a dépassé la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat et calculée sur l’année, la durée prévue dans le contrat est modifiée en ajoutant à l’horaire antérieurement fixé la différence entre cette durée et la durée moyenne réellement effectuée. Pour cette forme de temps partiel, la " franchise " de deux heures n’existe donc pas, dans la mesure où la modulation du temps partiel doit permettre un ajustement plus aisé des heures de travail à l’évolution de l’activité.

Cette modification s’opère sous réserve d’un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié concerné.

Le régime du temps partiel annualisé mis en place par la loi du 20 décembre 1993 et reposant sur le seul contrat de travail a donné lieu à certaines dérives.

Pour enrayer ces dérives, l’article 12 de la loi du 19 janvier 2000 a abrogé le régime du temps partiel annualisé et instauré deux dispositifs qui répondent à deux situations spécifiques :

-le travail à temps partiel modulé ;

-le travail intermittent caractérisé par des emplois permanents comportant une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées (cf. fiche n°17 sur le travail intermittent ).

Ces deux régimes sont subordonnés à la conclusion d’un accord collectif qui peut être un accord de branche étendu, d’entreprise ou d’établissement.

Le travail à temps partiel modulé doit répondre à certaines caractéristiques et nécessite pour sa mise en oeuvre une convention ou un accord collectif et un contrat de travail écrit qui doivent comprendre un certain nombre de clauses obligatoires.

I - Caractéristiques du travail à temps partiel modulé

Le temps partiel modulé a pour objet de permettre, dans certaines limites, sur tout ou partie de l’année, de faire varier la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée dans le contrat de travail, à condition que sur un an, cette durée n’excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail.

La durée du travail ne peut varier qu’à l’intérieur de certaines limites. L’article L.212-4-6 précise en effet que l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pourra excéder le tiers de cette durée. Ainsi, à titre d’exemple, pour un contrat prévoyant 18 heures hebdomadaires, le salarié ne pourra être amené à travailler plus de 24 heures (6 heures en plus correspondant au tiers des 18 heures inscrites au contrat) et moins de 12 heures.

Comme pour le droit commun du temps partiel, en aucun cas, la durée de travail du salarié ne peut égaler, voire dépasser, la durée légale hebdomadaire. Ainsi, même dans le cadre d’une modulation, le salarié à temps partiel ne pourra effectuer 35 heures ou plus au cours d’une semaine.

II - Mise en place du temps partiel modulé par accord collectif

La modulation du temps partiel ne peut être instaurée que par une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d’entreprise non frappé d’opposition.

L’accord doit mentionner les catégories de salariés concernés, les modalités de décompte de la durée du travail, la durée minimale de travail calculée sur la semaine ou le mois selon les contrats, la durée minimale de travail pendant les jours travaillés et les limites à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier.

Comme pour le temps partiel de droit commun, les interruptions d’activité sont encadrées. Seule une convention ou un accord de branche étendu pourra mettre en place plus d’une interruption d’activité par journée travaillée ou une interruption supérieure à deux heures.

S’agissant des horaires de ces salariés, l’accord doit mentionner les points suivants:- les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ;

- les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ;

- les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés. Un délai de prévenance d’au moins sept jours entre l’information du salarié et la date à laquelle doit intervenir la modification doit être respecté. Seul un accord de branche étendu peut prévoir l’abaissement de ce délai à trois jours.

III - Un contrat de travail écrit doit être établi

Les mentions obligatoires de ce contrat concernent la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération et la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail.

Un lissage de la rémunération sur l’année est possible. Dans ce cas, la rémunération versée mensuellement aux salariés sera indépendante de l’horaire réel et sera calculée dans des conditions déterminées par l’accord collectif.

IV – Pénalités

L’amende prévue pour les contraventions de la 5ème classe est applicable à tout employeur qui :

- n’aura pas établi un contrat de travail écrit comportant la durée de travail de référence

- aura fait effectuer des heures au-delà des limites prévues par la convention ou l’accord collectif mentionné à l’article L. 212-4-6- aura employé un salarié à temps partiel sans respecter le nombre ou la durée de la ou des coupures quotidiennes légales ou conventionnelles

L’article 12 de la loi a introduit dans le code du travail (article L.212-4-7) un nouveau dispositif permettant, à la demande des salariés, de mettre en place un temps partiel sur l’année afin de répondre aux besoins de leur vie familiale.

L’objectif de cet article est de permettre aux salariés qui en font la demande de bénéficier d’une réduction de la durée du travail sous forme d’une ou plusieurs périodes d’au moins une semaine. Ainsi, à titre d’exemple, un salarié ayant des enfants à charge aura la possibilité de ne pas travailler pendant tout ou partie des congés scolaires.

I- Mise en place du temps partiel pour raisons familiales

Cet aménagement du temps partiel sur l’année ne nécessite pas d’accord collectif. Il peut être organisé dans le seul cadre contractuel. Il ne peut être mis en place qu’à l’initiative du salarié et il appartient à l’employeur de se prononcer sur cette demande. L’employeur peut opposer un refus. Celui-ci doit toutefois être justifié par des raisons objectives liées aux nécessités de fonctionnement de l’entreprise En cas d’accord, un avenant au contrat de travail s’avère nécessaire afin de préciser la ou les périodes non travaillées et, le cas échéant, de prévoir un lissage des rémunérations sur l’année si l’employeur et le salarié en sont d’accord.

L’employeur ne peut modifier les dates fixées pour les périodes non travaillées sans l’accord du salarié. Ainsi la modification éventuelle de la répartition des périodes travaillées et non travaillées, une fois l’avenant au contrat de travail conclu, nécessiterait un nouvel avenant au contrat de travail.

II - Durée du travail

La durée du travail des salariés concernés doit être fixée dans la limite annuelle du temps partiel sur l’année telle que définie à l’article L.212-4-2 du code du travail (cf. fiche n° 12).

Pendant les périodes travaillées, les salariés doivent être occupés selon l’horaire collectif applicable dans l’entreprise ou l’établissement, ce qui exclut de ce fait qu’ils puissent être employés à temps partiel pendant ces périodes travaillées.

Ces salariés bénéficient de l’application de la réglementation des heures supplémentaires en cas d’horaire supérieur à la durée légale hebdomadaire ou, le cas échéant, s’il y a dépassement des limites conventionnelles maximales instituées par accord de modulation. Dans ce dernier cas, il s’agit d’une disposition protectrice pour ces salariés afin que ceux-ci relèvent du même régime de modulation que les salariés à temps plein, sous réserve d’un aménagement pour les périodes non travaillées des salariés concernés.

Le nouvel article L.212-4-9 du code du travail résultant de l’article 12 de la loi du 19 janvier 2000 définit les modalités de mise en place d’horaires à temps partiel à la demande des salariés. Ces modalités sont déterminées par voie conventionnelle, tant au niveau de la branche que de l’entreprise, ou, en l’absence de convention ou d’accord collectif, par la loi elle-même.

Cet article renforce les conditions d’accès au temps partiel choisi et a pour objet d’assurer une meilleure conciliation entre la vie professionnelle et personnelle du salarié sans toutefois compromettre le fonctionnement de l’entreprise.

I - Mise en place du temps partiel choisi par accord collectif.

Jusqu’à présent les conditions de mise en place des horaires à temps partiels à la demande des salariés ne pouvaient être définies qu’au niveau de la branche. La loi du 19 janvier 2000 élargit l’espace de négociation en ouvrant la possibilité à un accord d’entreprise de déterminer ces conditions.

Des clauses obligatoires doivent figurer dans ces accords. Il s’agit :

- de la procédure suivie par les salariés pour présenter cette demande à leur employeur et du délai laissé à celui-ci pour y apporter une réponse motivée. Une réponse négative doit être explicitée par des raisons objectives justifiant ce refus,

- des modalités selon lesquelles les salariés à temps complet peuvent occuper un emploi à temps partiel et les salariés à temps partiel occuper un emploi à temps complet dans le même établissement ou, à défaut, dans la même entreprise.

II - Règles relatives à la mise en place du temps partiel choisi en l’absence de convention ou d’accord collectif.

L’article L.212-4-9 fixe lui-même le régime applicable à la demande du salarié en l’absence de stipulations conventionnelles.

La demande doit être adressée à l’employeur par lettre recommandée avec accusé de réception six mois avant la prise d’effet. Celui-ci est tenu de répondre au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de trois mois à compter de la réception de la demande.

La demande doit préciser la durée du travail souhaitée et la date envisagée pour la mise en œuvre de la nouvelle durée du travail. L’employeur se prononce sur cette demande en prenant en compte la durée du travail sollicitée par le salarié. En aucun cas, l’employeur ne peut imposer au salarié une durée de travail se substituant à celle que celui-ci a demandé.

Si la demande est acceptée, elle prend effet à la date fixée par le salarié.Un refus de cette demande doit être justifié par l’employeur par des motifs limitativement énumérés par la loi.

Il doit s’agir:

- soit de l’absence d’emploi disponible ressortissant de la catégorie professionnelle du salarié ou l’absence d’emploi équivalent,

- soit de la démonstration, par l’employeur, que le changement d’emploi demandé aurait des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l’entreprise.

L’article 14 de la loi du 19 janvier rétablit, selon des modalités nouvelles, le travail intermittent qui avait été mis en place par l’ordonnance du 11 août 1986.Le dispositif d’intermittence a deux objectifs :

- prendre en compte la spécificité des secteurs professionnels connaissant d’importantes fluctuations d’activité sur l’année liées notamment au rythme scolaire, au tourisme, aux spectacles, au cycle des saisons et de permettre aux entreprises de ces secteurs de s’y adapter en leur donnant la possibilité de

conclure des contrats de travail intermittents pour pourvoir des emplois permanents, s’agissant d’emplois comportant des périodes travaillées et non travaillées,

- assurer aux salariés intermittents une stabilité de la relation de travail et le bénéfice d’un certain nombre de garanties légales.

La mise en place de ce dispositif est subordonnée d’une part à la conclusion d’une convention ou d’un accord collectif étendu ou d’une convention ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement n’ayant pas fait l’objet de l’opposition prévue à l’article L.132-26 du code du travail et d’autre part à la conclusion d’un contrat de travail écrit.

I - Conditions de recours au travail intermittent

La possibilité de recourir au travail intermittent est limitée à une catégorie particulière d’emplois qui doit être définie par la convention ou l’accord collectif ayant prévu le recours au travail intermittent.

Il doit s’agir d’emplois permanents qui comportent par nature une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. L’intermittence n’a nullement pour objet d’autoriser les employeurs à organiser le travail de façon à ne faire appel au salarié qu’en cas de besoin spécifique de l’entreprise (travail à la demande) pour pourvoir des emplois ne comportant pas, par nature, une alternance de périodes travaillées et non travaillées.

De même, un tel travail ne peut correspondre à un choix des salariés de bénéficier d’un emploi intermittent indépendamment de la nature de cet emploi.

La référence à la nature des emplois concernés ne s’oppose en revanche nullement à ce que des contrats de travail intermittent soient conclus pour réaliser des tâches qui peuvent également être confiées temporairement à des salariés permanents employés sous contrat à durée indéterminée ou même être effectuées par des salariés embauchés sous contrat à durée déterminée.

II - Garanties pour les salariés en travail intermittent

L’article L. 212-4-13 prévoit au bénéfice des salariés intermittents un certain nombre de garanties spécifiques.

Le contrat de travail des salariés intermittents doit être à durée indéterminée et établi par écrit.

Il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires :

- la qualification du salarié,

- les éléments de la rémunération : la convention ou l’accord collectif peut prévoir un lissage des rémunérations afin que celles-ci soient versées mensuellement aux salariés concernés, - indépendamment de l’horaire réel et calculées dans les conditions prévues par la convention à l’accord,

- la durée annuelle minimale de travail du salarié : le respect de cette obligation, à laquelle il n’est pas possible de déroger conventionnellement, conditionne l’application de l’ensemble du dispositif ; les heures dépassant la durée annuelle fixée au contrat ne peuvent excéder le tiers de cette durée, sauf accord du salarié,

- les périodes pendant lesquelles le salarié travaille,

- la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes.

Les salariés intermittents bénéficient des mêmes droits que les salariés à temps complet (art. L.212-4-14).Cette égalité de droit vaut pour tous les droits légaux ou conventionnels, sous réserve pour ces derniers, de modalités spécifiques prévues par la convention ou l’accord collectif.

Pour la détermination des droits liés à l’ancienneté, les périodes non travaillées sont prises en compte en totalité.

III –Secteurs où il n'est pas possible de fixer précisément les périodes d'intermittence

Le régime de l’intermittence doit également pouvoir répondre à la spécificité de certains secteurs pour lesquels, en raison de leur activité, il n’est pas possible de préciser par avance les périodes travaillées et la répartition des heures de travail dans ces périodes.

Dans ces secteurs, dont la liste sera fixée par décret, il sera possible, par accord collectif, de déterminer les adaptations nécessaires et notamment la possibilité d’autoriser les salariés à refuser les dates et les horaires qui leur sont proposés.

IV – Pénalités en cas d'infraction

Des pénalités sont prévues en cas d’infraction à certaines dispositions de la législation sur le travail intermittent.

Ainsi une peine d’amende prévue pour les contraventions de la 5ème classe est applicable à tout employeur qui aura omis d’établir un contrat de travail écrit comportant la durée du travail de référence ou qui aura fait effectuer des heures au-delà de la durée annuelle minimale fixée au contrat sans respecter la limite fixée par l’article L. 212-4-13 en cas d’absence d’accord du salarié.

Les infractions relatives au non paiement des heures complémentaires sont punies de l’amende prévue pour les contraventions de la 4ème classe.

V - Accords collectifs d'intermittence conclus avant 1993

L’ancien régime de l’intermittence qui était issu de l’ordonnance du 11 août 1986 a été abrogé par la loi quinquennale du 20 décembre 1993. Toutefois, le III de l’article 43 de la loi quinquennale du 20 décembre 1993 a maintenu en vigueur les dispositions des conventions ou accords collectifs conclus en application des articles L.212-4-8 et suivants.

L’article 15 de la loi du 19 janvier 2000 introduit de nouvelles dispositions en rétablissant un article L223-9 du code du travail et modifie certains articles existants en matière de congés payés.

Ces dispositions ont pour objet :

- d’adapter le droit des congés payés aux nouvelles formes de gestion du temps de travail. Ainsi, l’article 15 de la loi du 19 janvier 2000 modifie l’article L.223-4 du code du travail en ajoutant les jours de repos acquis au titre de la réduction du temps de travail à la liste des périodes assimilées à du travail effectif pour la détermination de la durée du congé.

- de prendre en compte la situation des salariés ayant plusieurs employeurs. Ainsi, l’employeur, dans la détermination de l’ordre des départs en congés, devra tenir compte des activités des intéressés chez un ou plusieurs autres employeurs (L.223-7).

- de reconnaître le droit au bénéfice des congés payés dès l’ouverture du droit à congé. La loi ne prévoyait pas expressément cette possibilité. La Cour de Cassation a admis toutefois, qu’une fois les congés acquis, ils puissent être pris avant la période normale fixée par la loi (1er mai au 31 octobre), si un accord est intervenu entre employeur et salarié (Cass. soc., 13 décembre 1989, Air France). Ce principe est consacré par la loi (L.223-2) sans remettre pour autant en cause le pouvoir de l’employeur en matière de détermination de l’ordre des départs en congés et les règles relatives à la période de prise des congés payés.

- d’assurer l’articulation des dispositifs d’annualisation du temps de travail avec les conditions d’acquisition et de prise des congés payés.

1. La fixation conventionnelle de la période de référence.

Une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement permettant la mise en place d’une modulation du temps de travail prévue à l’article L.212-8 ou d’une réduction du temps de travail sous forme de jours de repos prévue à l’article L.212-9 du code du travail peut fixer une période de référence différente de celle fixée au premier alinéa de l’article R.223-1, c’est à dire autre que du 1er juin au 31 mai.

Ainsi, la période annuelle de référence pour les congés payés pourra par exemple être calée sur celle de la modulation. Il convient de préciser que le règlement des caisses de congés payés suppose un respect des dates de fixation de la période de référence mentionnées aux deuxième alinéa de l’article R.223-1 pour les professions concernées (1er avril au 31 mars).

Les schémas suivants illustrent les modifications apportées par ces dispositions législatives. La situation actuelle est la suivante :

Un accord de modulation peut fixer la période de référence pour le calcul des droits à congés payés sur l’année civile. La situation serait alors la suivante :

II- Le report conventionnel des congés payés.

Une possibilité d’élargir la période pendant laquelle peuvent être pris les congés payés est désormais ouverte par l’article L.223-9.

Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement peut, lorsque la durée du travail est décomptée à l’année, en vertu d’une disposition légale, c’est-à-dire dans les cas prévus par les articles L.212-4-6, L.212-4-7, L.212-8, L.212-9 et L.212-15-3 prévoir que les droits à congés ouverts au titre de l’année de référence peuvent être exercés durant l’année civile suivant celle pendant laquelle a débuté l’année comprenant la période de prise de ces congés.

Si la période référence est la période prévue au premier alinéa de l’article R.223-1, la situation serait la suivante :

Dans le cas d’un accord de modulation calant la période de référence sur l’année civile, la situation serait la suivante :

Il s’agit donc d’une dérogation conventionnelle possible au principe du cadre annuel de la prise des congés payés confirmé par la jurisprudence (Cass. Soc. 26 novembre 1981).Cette pratique reste autorisée directement par la loi dans les 3 cas suivants : le congé pour création d’entreprise et le congé sabbatique prévus à L.122-32-25 (report de la 5ème semaine, cumul possible sur 6 années) et le compte épargne-temps (report de 10 jours de congés payés par an).

L’accord collectif mentionné à l’article L.223-9 devra préciser :

- les modalités de rémunération des congés reportés, sans préjudice de l’article L.223-11,

- les cas précis et exceptionnels de report,

- les conditions, à la demande du salarié après accord de l’employeur, dans lesquels les reports peuvent être effectués,

- les conséquences de ces reports sur le respect des seuils annuels fixés aux articles L.212-4-2, L.212-4-6, L.212-8, L.212-9 et L.212-15-3 III.

Ce report ne peut avoir pour effet de majorer ces seuils dans une proportion plus importante que celle correspondant à la durée ainsi reportée.

Ainsi, par exemple dans le cas d’une convention de forfait en jours, l’accord devra préciser les conséquences d’un report sur le plafond annuel de 217 jours (ou de moins de 217 jours si l’accord a fixé un plafond inférieur).

Il pourra indiquer que le report d’un jour a pour effet de majorer le seuil d’une demi-journée ou d’un jour mais non de deux jours.

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