Fiche n°7 : Les durées maximales du travail

L'article 8 de la loi du 19 janvier 2000 simplifie les règles applicables en supprimant les trois dispositifs de modulation du temps de travail antérieurs et en les remplaçant par un dispositif unifié.

I - Mise en place.

Les différents types d'accord, qui peuvent être soit des accords de branche étendus, soit des accords d'entreprise ou d'établissement, doivent satisfaire à des conditions de forme et de fond. Les accords de branche étendus peuvent être conclus au niveau national, ou au niveau régional ou local, par des unions régionales, départementales ou locales.

1.1 Conditions de fond

Quel que soit le type de répartition, la durée hebdomadaire ne devra pas excéder sur l'année une durée moyenne de 35 heures par semaine travaillée :

les périodes de haute et de basse activité doivent ainsi se compenser. En tout état de cause, un plafond de 1600 heures devra être respecté.

Le calcul de la durée annuelle se fait sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des jours de congés légaux. Elle est également diminuée des jours fériés mentionnés à l'article L.222-1 du code du travail.

Détermination d'une durée annuelle moyenne en jours ouvrables, compte tenu des années bissextiles 365,24 X 6/7 = 313,06 -(30 jours de congés payés)= 283,06 -3 jours fériés fixes ne tombant pas un dimanche -(8 X 6/7) autres jours fériés=273,2 jours travaillés soit, divisé par 6, 45,53 semaines multiplié par 35 heures= 1593,7 heures

Le calcul précédent a fait apparaître que, selon les années, la durée annuelle pouvait varier de 1590 à 1605 heures. Le législateur a, par suite, retenu un seuil de 1600 heures.

Le calcul s'opèrera donc, si on raisonne en jours ouvrables comme dans le cas des congés payés, en partant du nombre de jours de l'année (365 ou 366) dont on déduira le nombre de jours de congés payés, le nombre de jours de repos hebdomadaire et le nombre de jours fériés mentionnés à l'article L.222-1 ne tombant pas un jour ouvrable.

La durée annuelle de 1600 heures permet le chômage de plus de 8 jours fériés, qui ne tomberaient pas un dimanche. Cette durée de 1600 heures constitue donc un plafond au-delà duquel les règles relatives aux heures supplémentaires s'appliquent dans tous les cas.

Il convient de préciser que les jours fériés chômés qui ne sont pas mentionnés à l'article L.222-1 et les congés conventionnels ne sont pas obligatoirement déduits du nombre de jours annuels pour le calcul de la durée annuelle.

Cependant deux précisions doivent être apportées à cet égard.

En premier lieu, si cette déduction n'est pas obligatoire, les partenaires sociaux ont la possibilité, lorsque les jours en question sont chômés, s'ils le souhaitent, de la prévoir.

En second lieu, lorsque ces jours fériés sont chômés, ils se voient appliquer le principe d'interdiction de récupération des absences rémunérées ou indemnisées, prévu à l'article L.212-8, qui concerne également les congés conventionnels.

1.2 Conditions de forme

Les accords de modulation doivent comporter les clauses obligatoires suivantes :

- les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation,

- le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, concernant la mise en ouvre de la modulation ; celui-ci est soumis pour avis, avant sa mise en ouvre au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Une consultation est également organisée en cas de modification de ce programme. Il convient de noter que la convention ou l'accord fixe les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés et qu'il peut organiser, le cas échéant, l'activité des salariés selon des calendriers individualisés. Cette modalité permet, par exemple, au sein d'une équipe de travail occupée selon une même durée collective, de faire travailler les salariés selon des horaires de travail différents.

En conséquence, les périodes hautes et basses seront les mêmes pour tous les salariés relevant de la même unité de travail, mais chacun pourra être occupé selon un horaire individuel. Dans le cas ou cette possibilité d'individualisation de la modulation est offerte, l'accord ou la convention devra préciser les conditions de changement des calendriers individualisés, les modalités de décompte de la durée du travail de chaque salarié ainsi que la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes de la modulation pendant lesquelles les salariés ont été absents.

- le délai de prévenance en cas de modification des horaires de travail s'il est inférieur à 7 jours ouvrés. Ce délai permet d'inclure dans tous les cas un week-end. Pour une modification des horaires devant intervenir un jeudi 12 octobre, dans une entreprise travaillant du lundi au vendredi, le salarié devra être averti au plus tard le lundi 2 octobre, 7 jours ouvrés complets séparant ces deux dates. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif, lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Lorsque l'accord prévoit un délai inférieur à 7 jours ouvrés, des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues par l'accord.

- le droit à la rémunération et au repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de l'année de référence : certains salariés, soit qu'ils aient été absents à certaines périodes de l'année pour diverses raisons (maladie, formation, maternité.), soit qu'ils aient intégré ou quitté l'entreprise en cours d'année, ont été privés des compensations prévues par la loi pour toute heure effectuée au-delà de la durée légale sans bénéficier en contrepartie d'une durée annuelle de trente-cinq heures. Il revient à l'accord de déterminer les droits de ces salariés.

- les conditions du recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans le cadre de la convention ou de l'accord. Si les partenaires sociaux ne peuvent se substituer à l'administration pour fixer les conditions d'attribution du chômage partiel, il leur appartient de déterminer soit un seuil minimal en deçà duquel il est possible de considérer que l'entreprise sort du cadre de la modulation et peut à ce titre solliciter l'indemnisation au titre du chômage partiel des heures ainsi perdues, soit les conditions dans lesquelles l'interruption de la modulation ou le non-respect du programme d'activité peut justifier une demande, dès lors que l'entreprise peut identifier les périodes d'activité insuffisante.

- les modalités de recours au travail temporaire. Les conventions et accords définis par l'article L.212-8 peuvent prévoir qu'ils sont applicables aux salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire, ou à certaines catégories d'entre eux. A défaut de précision expresse dans l'accord de modulation, celle-ci ne sera donc pas applicable à ces salariés, comme c'était déjà le cas dans la législation antérieure, y compris pour la modulation de type II. Les règles de droit commun en matière d'heures supplémentaires leur seront appliquées dans cette situation. Si l'accord est rendu applicable aux salariés à durée déterminée et aux travailleurs intérimaires, il importe, pour éviter tout litige, que l'accord précise, par exemple, la durée du contrat ou de la mission au-delà de laquelle les intérimaires peuvent être employés dans le cadre de ce mode d'aménagement du temps de travail et les conditions d'application du lissage de la rémunération à ces salariés.

II - Application.

2-1 Bilan de la modulation.

Le chef d'entreprise communique au moins une fois par an au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l'application de la modulation.

2-2 Heures supplémentaires.

Dans le cadre de la modulation, les heures effectuées entre 35 heures et la limite haute de modulation ne sont pas des heures supplémentaires.

En revanche, sont considérées comme des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de cette limite haute. Cette limite peut être fixée par l'accord entre 35 heures et 48 heures, sous réserve du respect de la durée moyenne hebdomadaire sur douze semaines consécutives fixée par la loi à 44 heures ( toutefois, les clauses des accords de modulation ayant fixé une durée hebdomadaire moyenne de 45 ou 46 heures ne sont pas remises en cause en application de l'article 8 de la loi, cf. fiche n°7 ).

Les heures effectuées au-delà de la durée moyenne du travail par semaine travaillée fixée par l'accord et en tout état de cause au-delà de 1600 heures sont des heures supplémentaires. En fin d'année, ces heures, sous déduction des heures supplémentaires effectuées et rémunérées en cours d'année, ouvrent droit aux majorations, bonifications, repos compensateur afférents. Les heures supplémentaires s'imputent sur le contingent sauf si leur paiement et les bonifications ou majorations afférentes sont remplacées par un repos compensateur équivalent.

Le taux applicable aux heures excédant 35 heures en moyenne sur l'année est de 10 % pour les entreprises de plus de 20 salariés en 2000, ce taux étant applicable en 2003 pour les autres entreprises.

Exemple : En 2003, une entreprise 50 salariés applique un accord de modulation sur une base de 1600 heures avec une limite hebdomadaire supérieure de 45 heures. Le nombre d'heures effectuées en fin d'année est de 1620 et pendant l'année, la durée hebdomadaire ne dépasse pas 45 heures, sauf pendant deux semaines où elle atteint 47 heures :

- 4 heures supplémentaires seront payées en cours d'année avec 25% de bonification et donneront lieu à 2 heures de repos compensateur ; en effet, les heures au-delà de la limite supérieure constituent des heures supplémentaires et sont donc majorées et donnent droit au repos compensateur au-delà de la 41ème heure ;

- 16 heures supplémentaires (1620-1600-4) seront enfin payées en fin d'année avec les bonifications afférentes. Ces heures ouvrent droit à bonification de 25% mais non à majoration de 50% car elles ne dépassent pas 4 heures en moyenne (le nombre d'heures supplémentaires, soit 16, divisé par le nombre de semaines travaillées, soit 45,53 par exemple, est en effet inférieur à 4).

Il convient enfin de préciser que les stipulations des accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L.212-8 et L.212-2-1 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi du 19 janvier 2000 demeurent en vigueur, les heures excédant une durée moyenne sur l'année de 35 heures par semaine travaillée étant des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L.212-5, L.212-5-1 et L.212-6. Les heures supplémentaires seront décomptées au-delà de la durée moyenne de 35 heures calculée conformément à l'ancien article L.212-8-2 du code du travail si l'accord a fixé une durée annuelle, ou un mode de calcul de celle-ci, conforme aux dispositions de cet article, alors même que cette durée annuelle dépasserait 1600 heures.

Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d'absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences justifiées par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident ne peuvent faire l'objet d'une récupération par le salarié. Le salarié ne peut donc accomplir de ce fait, suite à une absence non récupérable, un temps de travail non rémunéré totalement ou partiellement. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait effectuer le jour de son absence.

2-3 Rupture du contrat de travail (L.212-8-5).

En cas de rupture du contrat de travail pour motif économique intervenant après ou pendant une période de modulation, le salarié conserve le supplément de rémunération qu'il a, le cas échéant, perçu par rapport au nombre d'heures travaillées. Cette dernière disposition reprend dans la loi les règles dégagées par la jurisprudence (Cass. Soc., 10 mai 1989, S.A.R.L. CABY). Elle permet, en cas de lissage de la rémunération, et dans le cas cité, au salarié de ne pas être pénalisé.

Fiche n°10 : Réduction du temps de travail sous forme de jours de repos

L'article 9 de la loi du 19 janvier 2000 pérennise la possibilité d'organiser la réduction du temps de travail en tout ou partie sous forme de jours de repos sur l'année ouverte par l'article 4 de la loi du 13 juin 1998. Elle met en place une nouvelle modalité de réduction du temps de travail par attribution de journées ou de demi-journées de repos supplémentaires sur des périodes de 4 semaines.

Les stipulations des accords ayant mis en ouvre une réduction du temps de travail sous forme de jours de repos en application de l'article 4 de la loi du 13 juin 1998 ne sont pas remises en cause par la loi du 19 janvier 2000 (II de l'article 9).

Les deux modalités de mise en ouvre de la réduction du temps de travail par attribution de jours de repos sont les suivantes.

I - Première modalité : une réduction du temps de travail par attribution de jours de repos sur une période de 4 semaines

1-1 Modalités de mise en place

La réduction du temps de travail en deçà de trente-neuf heures s'effectue sur une période de quatre semaines par l'attribution de journées ou de demi-journées de repos. Il s'agit de quatre semaines civiles et non d'un mois.

Cette modalité de réduction du temps de travail peut être mise en place directement, sans accord collectif, dans l'entreprise ou l'établissement. Les dispositions du code du travail, notamment l'article L.432-1, relatives à la consultation des institutions représentatives du personnel et, le cas échéant, à la modification de l'horaire collectif sont applicables.

1-2 Programmation

Un calendrier préalablement établi doit fixer les dates de prise de ces journées ou demi-journées de repos dans le cadre de la période de quatre semaines. Il est souhaitable que ce calendrier soit établi dans des délais permettant tout à la fois de concilier les impératifs liés aux nécessités d'organisation de l'entreprise et les contraintes d'organisation de la vie personnelle des salariés.

Les journées ou demi-journées de repos sont équivalentes au nombre heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail de trente-cinq heures ou de la durée conventionnelle si elle est inférieure. Les dates de prise des journées ou demi-journées de repos sont modifiables en respectant un délai de prévenance de 7 jours calendaires au moins avant la date à laquelle cette modification doit intervenir.

Ainsi, une modification devant intervenir le jeudi 12 octobre sera annoncée aux salariés concernés au plus tard le mercredi 4 octobre, 7 jours entiers séparant les deux dates.

1-3 Régime des heures supplémentaires

Cette modalité de réduction et d'aménagement du temps de travail est différente du cycle prévu à l'article L.212-7-1 du code du travail. En effet, la répartition de la durée du travail à l'intérieur d'un cycle doit se répéter à l'identique, ce qui ne constitue pas une obligation dans ce cas. De plus, les heures effectuées au-delà de 39 heures lors d'une semaine civile sont bien des heures supplémentaires qui ne sont pas compensées par des heures effectuées en-deçà de la durée légale ou conventionnelle si elle est inférieure, contrairement aux règles applicables concernant le cycle.

Toutes les heures ayant la qualité d'heures supplémentaires donnent lieu à l'application des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 du code du travail.

Dans ce cadre, deux seuils de déclenchement sont mis en place pour le calcul des heures supplémentaires :

- les heures effectuées au-delà de 39 heures au cours d'une semaine civile, seront traitées comme des heures supplémentaires,

- à l'exclusion de celles ayant déjà donné lieu à paiement et repos compensateur en application des dispositions ci-dessus, les heures excédant 35 heures au-delà de la durée moyenne pratiquée pendant la période de quatre semaines, constituent également des heures supplémentaires. Il y a lieu d'appliquer la même méthode de calcul que pour la détermination des heures supplémentaires dans le cadre du cycle prévu à l'article L.212-7-1.

Exemple : Les durées hebdomadaires de travail suivantes sont pratiquées sur une période de 4 semaines : 42h-39h-28h-39h.

3 heures supplémentaires sont effectuées durant la première semaine et devront être payées et bonifiées comme telles (10% en régime transitoire -2000 ou 2003 selon la taille de l'entreprise, 25% en régime permanent).

Horaire moyen : (42 + 39 + 28 + 39)/4 = 37 heures

Nombre total d'heures supplémentaires effectuées : 2 heures X 4 semaines soit 8 heures dont il faut déduire 3 heures déjà payées et bonifiées, soit 5 heures donnant lieu chacune à une bonification de 25% en régime pérenne (10% en régime transitoire).

1-4 Régime des absences

Compte tenu de la rédaction du I de l'article L.212-9, la détermination des droits à repos est liée au nombre d'heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire légale ou conventionnelle si elle est inférieure, à concurrence d'une durée hebdomadaire de 39 heures par semaine. Il en résulte que les absences de tous ordres, les jours fériés chômés, sauf lorsque la durée de ces périodes est assimilée à du travail effectif, réduisent à due proportion le nombre d'heures de repos. Par ailleurs, les absences sont sans incidence sur le nombre d'heures de repos déjà acquises par le salarié.

Exemple :

Soit une organisation du travail prévoyant :

- une semaine 1 à 39 heures,

-une semaine 2 à 38 heures,

-une semaine 3 à 35 heures (7 heures par jour)

-puis une semaine 4 à 35 heures dont un jour de repos (soit 28 heures de travail),

Si le salarié est absent les deux premières semaines, il perdra son droit à jour de repos et accomplira 35 heures, sans journée de repos, la dernière semaine.

Si le salarié est absent la dernière semaine, il conservera le droit acquis à un jour de repos, qui sera pris ultérieurement.

II - Deuxième modalité : une réduction du temps de travail par attribution de jours de repos sur l'année

La réduction du temps de travail s'effectue sur l'année par l'attribution de journées ou de demi-journées de repos. Cette modalité est subordonnée à la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif étendu ou d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement.Le régime des heures supplémentaires s'applique lorsque, sur une semaine donnée, des heures sont effectuées au-delà de trente-neuf heures ou d'un plafond inférieur fixé par l'accord et, à l'exception des précédentes, dès lors que la durée du travail excède trente-cinq heures en moyenne sur l'année et, en tout état de cause, une durée annuelle de 1600 heures. Le calcul de la durée annuelle s'effectue selon les mêmes modalités que dans le cadre de la modulation.

Toutes les heures ayant la qualité d'heures supplémentaires donnent lieu à l'application des articles L.212-5, L.212-5-1 et L.212-6 du code du travail.

Les règles de prise des journées ou des demi-journées de repos devront être précisées dans l'accord collectif. En tout état de cause une partie des journées ou des demi-journées sera programmée par les salariés en fonction de leurs choix personnels, le reste des journées à prendre étant fixé par l'employeur en fonction des nécessités de l'entreprise.

Les dates devront être fixées plus d'une semaine à l'avance selon des modalités déterminées par l'accord collectif. En cas de modification des dates prévues, les salariés doivent être prévenus dans un délai de 7 jours calendaires au moins avant.

Ainsi, une modification devant intervenir le jeudi 12 octobre sera annoncée aux salariés concernés au plus tard le mercredi 4 octobre, 7 jours entiers séparant les deux dates. Il est toutefois possible de réduire ce délai par accord collectif.

L'organisation sur l'année du temps de travail peut avoir des répercussions sur la rémunération et il appartient à l'accord de préciser les modalités de répartition dans le temps des droits à rémunération en fonction du calendrier des repos. Aussi, l'accord peut prévoir un lissage de la rémunération. Il pourra aussi, par exemple, prévoir que la prise d'un jour de repos ne saurait entraîner de baisse de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé.En outre, l'accord peut prévoir qu'une partie des jours de repos alimente un compte épargne-temps dans le respect des plafonds fixés à l'article L.227-1 du code du travail.

III - Règles communes aux deux modalités.

3-1 Contrôle.

Le document prévu à l'article D.212-22, permettant à l'employeur, au salarié et aux délégués du personnel (D.212-24) de suivre le compteur des différents temps (repos compensateurs acquis et pris, heures supplémentaires effectuées depuis le début de l'année), doit comporter un état du nombre de jours de repos acquis au cours du mois et du nombre de jours de repos effectivement pris au cours du mois.

3-2 Régime des absences.

Le régime des absences est désormais précisé puisque ce dernier alinéa de l'article L.212-9 nouveau énumère les situations ne pouvant donner lieu à récupération. Il s'agit des absences rémunérées ou indemnisées, des congés ou autorisations d'absence auxquels les salariés ont droit en vertu de stipulations conventionnelles et des absences justifiées par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident.

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